A alta carga tributária no Brasil é um tema amplamente debatido, gerando tanto receio entre investidores internacionais quanto descontentamento entre os contribuintes nacionais, que enfrentam um pesado ônus fiscal. Desde a reforma trabalhista e com as discussões sobre a reforma tributária, o planejamento tributário tem se destacado como uma estratégia crucial para reduzir o pagamento de tributos. Contudo, o Estado frequentemente se opõe a essa prática ao perceber uma queda na arrecadação.
O planejamento tributário é uma técnica preventiva legítima para reduzir ou evitar a carga tributária, sendo tanto um direito do contribuinte quanto um dever do administrador. Historicamente, operadores do direito têm buscado na legislação e na Constituição maneiras legais de diminuir a carga tributária. No entanto, a discricionariedade dos órgãos fiscalizadores na validação desses planejamentos resulta em insegurança jurídica.
A regulação da tributação visa proteger a propriedade e a liberdade. No entanto, quando as regras tributárias são incertas e o FISCO possui liberdade indiscriminada para agir, a segurança jurídica é comprometida. Esse cenário abre portas para abusos nas fiscalizações, baseados em fundamentos não regulamentados no direito brasileiro ou em princípios genéricos.
Boa parte da insegurança jurídica e das decisões contraditórias dos órgãos fiscais provém do Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN). Esse dispositivo permite que a autoridade administrativa desconsidere atos ou negócios jurídicos que supostamente dissimulem a ocorrência do fato gerador do tributo com o objetivo de reduzir a carga tributária. Embora devesse estar regulamentado, a falta de regulamentação deixa sua interpretação ao critério do FISCO, causando indignação entre empresários e operadores do direito, além de afastar investimentos devido à insegurança jurídica gerada.
Mesmo que o planejamento tenha como objetivo regularizar a atividade desempenhada e reduzir a carga tributária dentro da legalidade, ele não está imune a fiscalizações. Em caso de irregularidades apontadas pelo fiscalizador, que pode ter uma interpretação diversa, o contribuinte pode enfrentar processos administrativos extensos, execuções fiscais e multas qualificadas, que além de onerosas, podem resultar em representações penais.
Há, de fato, uma linha tênue entre “evasão fiscal” e “elisão fiscal”. Enquanto a evasão utiliza meios ilícitos para reduzir ou não pagar tributos, a elisão utiliza meios lícitos para o mesmo fim. No entanto, o FISCO tem a competência de verificar a legalidade do planejamento adotado, ficando a seu critério a interpretação inicial do que é lícito. Isso resulta em insegurança jurídica, especialmente quando decisões do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) precisam ser modificadas pelo Judiciário, fato não raro, o que gera incerteza no mercado.
O planejamento tributário exige análise e estudo aprofundados para sua aplicação e é uma ferramenta essencial para os contribuintes, devendo ser utilizado com cautela e dentro dos limites legais para evitar conflitos com o FISCO. É imprescindível a atuação de um profissional especializado, capaz de defender a implementação do planejamento em eventuais fiscalizações e processos administrativos.
Rafael Conrad Zaidowicz é contador e advogado, respectivamente, da Zaidowicz Contabilidade Empresarial Ltda e Zaidowicz & Soares advogados.
